原標題：第三批未事前申報企業(yè)吃罰單 律師統(tǒng)計：歷史上99%申報無條件獲批

4月30日,國家市場監(jiān)督管理總局再次披露了去年底以來第三批因經(jīng)營者集中未事前申報行政處罰決定,共披露案件9起,涉及阿里健康、螞蟻集團、萬達、騰訊、滴滴、美團、蘇寧、豐田等多家頭部企業(yè)。

從去年底第一批阿里、閱文、豐巢三家企業(yè)收到同樣事由的罰單后,已共有約20家各行業(yè)頭部企業(yè)被罰,涉及互聯(lián)網(wǎng)、物流、文化傳媒、地產(chǎn)、汽車等行業(yè)。

這些企業(yè)均被頂格處罰,罰單金額50萬元,被罰原因均是在對外投資或合營企業(yè)過程中,觸及了相關(guān)法律法規(guī)標準,但未進行經(jīng)營者集中事前申報,屬于“程序違規(guī)”,不涉及實質(zhì)的壟斷或?qū)嶓w上的違法。

去年12月,反壟斷局曾透露,收到涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)涉嫌未依法申報經(jīng)營者集中的舉報,涉及企業(yè)較多、行業(yè)較為廣泛、時間跨度長,正在抓緊調(diào)查。

這4個月以來的連續(xù)三次處罰是對歷史程序違規(guī)現(xiàn)象的一次集中糾錯。

經(jīng)營集中事前申報到底是什么?此后市場是否會“談申報色變”?

北京市立方(廣州)律師事務(wù)所的一份專門針對經(jīng)營者集中申報案件的分析較能說明問題——截止2020年11月30日,國家無條件批準經(jīng)營者集中案件3250件,未依法申報經(jīng)營者集中而受處罰案件59件,禁止經(jīng)營者集中案件僅2件,均與外資投資行為有關(guān)。

事前申報被罰不意味著“壟斷”

根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局公告,第三批被罰企業(yè)均是在設(shè)立合營企業(yè)或?qū)ν馔顿Y過程中,未及時事前申報。但所有行政處罰書也均明確,相關(guān)案件均不具有排除、限制競爭的效果,即不存在實質(zhì)性“壟斷行為”。

例如,在林芝騰訊與大連萬達、深圳高燈三家公司設(shè)立合營企業(yè)案件中,合資行為發(fā)生在2018年6月,三家公司合營創(chuàng)立上海丙晟科技有限公司,分別持股51%、42.48%、6.52%。因2018年6月8日上海丙晟科技有限公司完成工商資料注冊前未向總局申報,同時,林芝騰訊和大連萬達自身年度營業(yè)收入規(guī)模觸及申報標準,此案構(gòu)成未依法申報違法實施的經(jīng)營者集中。

3月12日,字節(jié)跳動旗下全資子公司北京量子躍動與上海東方報業(yè)設(shè)立合營公司、滴滴移動與軟銀設(shè)立合營公司也因同樣原因吃了罰單。

在對外投資的案件中,再以騰訊收購易車為例,主要判罰依據(jù)是,騰訊及易車的年度經(jīng)營額均達到申報標準,也屬于在股權(quán)交易變更前應(yīng)當事前申報而未申報的情形。

但在上述案件中,總局均明確,相關(guān)案件中的“該項經(jīng)營者集中,不會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果”,也就是說不意味著壟斷。

那么,經(jīng)營者集中事前申報標準到底是什么?

根據(jù)《反壟斷法》第二十條:“經(jīng)營者集中是指下列情形:(一)經(jīng)營者合并;(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”

通俗理解:股權(quán)投資、合營公司都是可能產(chǎn)生經(jīng)營者集中的行為,但并不意味是實質(zhì)上的壟斷行為。

而《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條規(guī)定,事前申報的標準是:(一)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;(二)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

這意味著,發(fā)起投資或設(shè)立合營公司的兩個主體,只要年度全球營業(yè)額合計超過百億人民幣、并且兩家在中國境內(nèi)年度營業(yè)額均超過4億元人民幣就要申報。

這也是為什么,阿里、騰訊、萬達這樣的大企業(yè),非常容易觸達申報條件,他們均因未重視申報程序而屢屢吃到罰單。

國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員,中國法學(xué)會經(jīng)濟法學(xué)研究會副會長王先林曾表示,這些申報問題被罰的案件情況并不算復(fù)雜,有三個關(guān)鍵點需要明確:一是這些案件都屬于相關(guān)經(jīng)營者違反法定申報程序受到行政處罰,而不涉及實體上的違法;二是此次處罰進一步明確經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍;三是案件的罰款額和罰款幅度合法合理。

值得注意的是,不僅大企業(yè),股權(quán)投資機構(gòu)申報也已經(jīng)被納入監(jiān)管范疇。

典型代表是2020年1月總局公布的第一起應(yīng)申報未申報案件,即安博凱基金收購思妍麗股權(quán)未依法申報案。在該案中,安博凱基金僅收購了思妍麗23.53%的股權(quán)而未申報,就被市場監(jiān)管總局處以35萬人民幣的罰款。

這一案件還說明,少數(shù)股權(quán)投資行為也在被納入監(jiān)管范疇。

同時,互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域涉VIE架構(gòu)的企業(yè)并購交易未依法申報將會被重點關(guān)注。例如去年底的第一批罰單中,阿里、閱文、豐巢三起相關(guān)案件均涉VIE架構(gòu)。

公開數(shù)據(jù)顯示,2020年,反壟斷局總計公布了13起應(yīng)申報未申報的案件,罰款金額共計565萬元。這代表了反壟斷局仍高度關(guān)注應(yīng)申報未申報的市場交易,并持續(xù)加大對應(yīng)申報未申報交易的打擊力度。

值得一提的是《反壟斷法》修訂草案第55條明確將加大未依法申報的處罰力度,即對違法實施經(jīng)營者集中的經(jīng)營者處以最高可達其上一年度銷售額10%的罰款;同時,第55條還新增了執(zhí)法機構(gòu)可針對個案情況對未依法申報的案件附加限制性條件。

相信,未來越來越多企業(yè)和股權(quán)投資機構(gòu)將從經(jīng)營者集中申報角度進行內(nèi)部核查和梳理,對漏報的應(yīng)申報案件應(yīng)及時并主動進行補報,以避免日后招致天價處罰或影響其他潛在交易的進程。

申報不可怕,99%無條件獲批

隨著國內(nèi)外反壟斷監(jiān)管日?；?明確審查范圍,是執(zhí)法透明化的提升,更是對企業(yè)經(jīng)營活動的健康引導(dǎo)。

在連續(xù)三次大規(guī)模處罰申報違規(guī)事件之前,經(jīng)營者集中事前申報并未引起各企業(yè)的重視。但實際上,歷史數(shù)據(jù)顯示,大部分的事前申報,均獲得了無條件批準。

北京市立方(廣州)律師事務(wù)所報告顯示,自2008年8月1日《反壟斷法》實施以來至2020年11月30日,國家市場監(jiān)管總局(以及此前的商務(wù)部)先后公示了3300件經(jīng)營者集中審查案件,其中無條件批準經(jīng)營者集中案件3250件,附加限制性條件批準案件48件,未依法申報經(jīng)營者集中而受處罰案件59件,禁止經(jīng)營者集中案件僅2件,其中無條件獲批占比99%。

僅有的2起禁止經(jīng)營者集中的決定案件均是針對外國企業(yè)間的合并與合作,一起是知名的可口可樂收購匯源公司案,一起是馬士基、地中海航運、法國達飛設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心。

48件附加限制性條件批準的案件中,最近的一起為國家市場監(jiān)督管理總局于2020年5月15日發(fā)布的“附加限制性條件批準采埃孚股份公司收購?fù)瓶毓晒竟蓹?quán)案反壟斷審查決定” ,2020年共有4起附加限制性條件批準的案件。

而安杰律師事務(wù)所分析指出,2020年的這幾起附條件批準案件涵蓋了汽車、計算機、電子元件以及生物醫(yī)藥行業(yè),其不僅是復(fù)雜經(jīng)營者集中交易案件的常規(guī)領(lǐng)域,也是反壟斷調(diào)查執(zhí)法的重點領(lǐng)域。這些案件所涉及的產(chǎn)品不僅與消費者日常生活不可分割,而且技術(shù)性很強,市場較為特殊。

從提交材料(非立案時間)算起直至案件被附條件通過,上述四起案件的審查過程最短歷時238天,最長358天,審結(jié)平均用時291天。申報材料不齊、交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜、相關(guān)市場的技術(shù)性較強、市場界定較為復(fù)雜等因素都是案件審查時間較長的原因。

擔心審核時間較長影響交易行為,也是許多企業(yè)過去沒有主動進行事前申報的重要原因。

不過根據(jù)安杰律師事務(wù)所分析,自2019年第四季度開始反壟斷局已探索加速審批某些特定類型的交易,并針對不同的交易類型和模式采取寬嚴相濟的審查方式,2020年簡易案件平均用時為12.81天,較2019年(平均15.37)進一步縮短,2020年前三季度簡易案件公示期屆滿后即獲得無條件批準的案件比例高達26.64% ,較2019年有顯著提升。

值得注意的是,反壟斷局構(gòu)首次在其主編的《中國反壟斷執(zhí)法年度報告(2019)》中披露,2019年的立案前(即申報到立案所需的時間)平均用時為24天。

整體看來,安杰律師事務(wù)所預(yù)計,2021年反壟斷局在繼續(xù)加速推進總體制度建設(shè)的同時,也會加大通過個案執(zhí)法向市場傳達監(jiān)管信號、引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的力度。在日常的經(jīng)營者集中審查工作中,反壟斷局也會更加注重與過往案例的銜接和統(tǒng)一,同時為了節(jié)約審查用時也會要求申報方進一步提高申報質(zhì)量。

因此這就更要求企業(yè)密切關(guān)注經(jīng)營者集中執(zhí)法的特征、思路和《反壟斷法》的修改進程,正確理解經(jīng)營者集中申報的條件,積極履行申報義務(wù)。

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